Lehrer als Testhelfer: Ist das nicht unerlaubte Heilbehandlung?

Seit Jahren gibt es Engpässe bei Ärzten, Pflegern und Therapeuten. Bevor Spahn die Heilpraktiker als "Helfer in der Not" akzeptiert, greift er lieber zu fragwürdigen Lösungen.

Mit der Schlagzeile “Notärztin Lisa bringt Lehrern das Testen bei” wurde in der BILD vom 15. Januar 2021 die Offensive “Selbsttest” gestartet. Wenige Tage später macht das Gerücht die Runde, dass Lehrer auch Schüler testen sollen. Mitte März ist es dann so weit, auch wir erhalten als Eltern einen Brief, in dem die wöchentliche Testung erklärt wird: “Alle Schülerinnen und Schüler, auch jüngere Kinder im Grundschulalter, können den Test unter Anleitung in der Schule selbst durchführen. Der notwendige Abstrich wird im vorderen Nasenraum mit einem Tupfer abgenommen.” Der Spiegel vom 13.03.2021 berichtet, dass an der Bon-Bosco-Schule in Rostock sogar PCR-Tests eingesetzt werden.

Unabhängig von der Frage, ob die neue Teststrategie in Schulen, Kindergärten und Unternehmen zum Zwecke der Risikosteuerung sinnvoll und im Juristischen Sinne verhältnismässig ist, stellt sich die Frage, wer eigentlich welche Tests wo anwenden darf. Wagen wir einen gleinen Blick in das Medizinrecht, das zwischen vier Anwendungskreisen unterscheidet.

Ein kurzer Überblick der Gesetze

Anwenderkreis 1: Eigen- oder Selbsttests

Wenn wir von Selbsttestes sprechen, so handelt es sich laut “Die Pharmazeutische Zeitung” (siehe Online-Artikel vom 02.02.2021) um Spuck und Gurteltestes, die für den Eigengebrauch daheim gedacht sind. Halt die, die man neuerdings bei Aldi einkaufen kann. Antigentests, die ähnlich wie die PCR-Tests auf einen Abstrich aus dem Nasen- und / oder Rachenraum zurückgreifen, gelten laut Pharmazeutische Zeitung als “nicht für Laien frei gegeben”. Solche Tests müssten dann in den Bereich der Heilkunde fallen.

Anwenderkreis 2: Ärzte

Grundsätzlich ist die Ausübung der Heilkunde zunächst Ärzten vorbehalten. Und diese sind in erster Linie per Gesetz verpflichtet, ihre medizinischen Dienste persönlich zu erbringen. Ich wiederhole: Persönlich! Darauf macht Jari Hansen, Rechtsanwalt in Hamburg, mich bereits in 2019 aufmerksam. Regelungen dazu finden sich u. a. im Bürgerlichen Gesetzbuch, BGB §613, und in der MBO-Ä, § 19, erklärt er mir.

Die Feststellung […einer] übertragbaren SARS-Cov-2 Krankheit samt In-vitro-Diagnostik (patientennahe Schnelltests) stand seit 2001 (§ 24 IfSG) sogar unter dem Arztvorbehalt. Das bedeutet, dass diese Leistung bisher noch nicht einmal von Heilpraktikern angeboten werden durfte.

Weil es schlichtweg nicht möglich und sinnvoll ist, dass die Arbeitskraft der Ärzte für Schnelltests in der Pandemie verzehrt werden, gab es am 18. November 2020 auch diesbezüglich eine Gesetztesänderung: Der Arztvorbehalt für patientennahe Schnelltests an SARS-CoV-2 ist entfallen. Was aber nicht bedeutet, dass nun Jedermann patientennahe Schnelltests an anderen Menschen austesten darf. Nein, es kommen lediglich weitere Anwenderkreise in Betracht, die sich an den bestehenden Gesetzen orientieren.

Unter bestimmten strengen Voraussetzungen ist es Ärzten beispielsweise jetzt möglich, medizinischen Leistungen an geschultes Personal zu delegieren.

Anwenderkreis 3: Ärzte delegieren medizinische Leistungen

Eine Delegation ärztlicher Leistungen an angelernte Kräfte ist nach den Verordnungen der Bundesärztekammer zum Schutz des Patienten nur innerhalb sehr enger Grenzen möglich. Ich wiederhole: Es gelten enge Grenzen! So darf der Arzt medizinische Leistungen bei Erfüllung bestimmter Voraussetzungen an geschulte Krankenpfleger:innen und Pflegepersonal delegieren, nicht aber an den Hausmeister.

Weitere Einschränkungen bei der Anweundung von Antigentests resultieren aus der Anlage 7 des Infektionsschutzgesetztes: Die Medizinprodukte-Betreiberverordnung (MPBetreibV) verpflichtet den Betreiber von Medizinprodukten, nur Personen mit dem Anwenden und Betreiben von Medizinprodukten zu beauftragen, die die dafür erforderliche Ausbildung oder Kenntnis und Erfahrung haben und in das anzuwendende Medizinprodukt eingewiesen sind (§ 4 Abs. 5 i. V. m. Abs. 2 MPBetreibV). Einrichtungen und Dienste, die auf der Grundlage der TestV PoC-Antigen-Tests durchführen, gelten danach als „Betreiber von Medizinprodukten“ im Sinne der MPBetreibV.

Für alle anderen Menschen, die Heilkunde ausüben gilt:

Wer, ohne zur Ausübung des ärztlichen Berufs berechtigt zu sein und ohne eine Erlaubnis nach § 1 zu besitzen, die Heilkunde ausübt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft.

§5 (1) Heilpraktikergesetz

Anwenderkreis 4: Heilerlaubnis nach dem Heilpraktikergesetz

Direktoren und Lehrer, die nicht mit dem Gesetz kollidieren möchten, sollten sich mit der Frage befassen, was Heilkunde ist. 

Nachfolgend wollen wir die Frage prüfen “können Lehrer in Konflikt mit dem Heilpraktikergesetz geraten, wenn sie bei Schülern eine Temperaturmessung, Anamnese bzw. einen Corona-Schnelltest anwenden?”. Für eine Einschätzung zum Heilpraktikergesetz habe ich mich bereits in 2019 mit Rechtsanwalt Jari Hansen beraten. Dort steht:

Wer die Heilunde, ohne als Arzt bestallt zu sein, ausüben will, bedarf dazu der Erlaubnishn

§1 (1) Heilpraktikergesetz

Eine solche Erlaubnis erteilt aber nur das Gesundheitsamt nach bestandener Prüfung zum Heilpraktiker (oder Heilpraktikerfür Psychotherapie).

Wer legt fest, was Heilkunde ist?

In der Bundesärzteordnung oder der Approbationsordnung sucht man vergeblich nach einer juristisch aufschlussreichen Definition für „Heilkunde“. Fündig wird man ausschließlich im Paragraph 1 Absatz (2) des Heilpraktikergesetzes. Dort heißt es:

„Ausübung der Heilkunde im Sinne dieses Gesetzes ist jede berufs- oder gewerbsmäßig vorgenommene Tätigkeit zur Feststellung, Heilung oder Linderung von Krankheiten, Leiden oder Körperschäden bei Menschen, auch wenn sie im Dienste von anderen ausgeübt wird.“

§1 (2) Heilpraktikergesetz

Wer gelernt hat, juristische Texte zu lesen, der ist an dieser Stelle klar im Vorteil. Ich schlage die „Abhak-Technik“ vor, um die rätselhafte Sprache zu entschlüsseln. Der obige Gesetzestext bildet eine Art „Logikkette“ von fünf Prüfpunkten, die mit je einem Unterpunkt erfüllt sein müssen, damit „Heilkunde“ im Sinne des Gesetzes vorliegt. Das heißt, wenn pro Prüfpunkt auch nur ein grünes Häkchen gesetzt werden kann, handelt es sich bei der Tätigkeit des Coaches unter Heilkunde (im Sinne des Gesetzestextes) und müsste gesondert erlaubt werden. Ergänzt werden die Prüfpunkte um einen richterlichen „Korrektivpunkt“, nachzulesen in BGH-Urteilen. Beginnen wir von vorn.

Die fünf Prüfpunkte

Prüfpunkt 1: Was genau bedeutet „berufs- oder gewerbsmäßig“?

Berufsmäßig ist jede Tätigkeit, die auf Dauer angelegt ist und nachhaltig betrieben wird. Ist Wiederholungsabsicht vorhanden, reicht schon eine einzige Tätigkeit aus, um diese als berufsmäßig einzustufen. Und zwar auch dann, wenn sie unentgeltlich vorgenommen wird.

Gewerbsmäßig ist jede Tätigkeit, die gegen Entgelt vorgenommen wird. Der Begriff gewerbsmäßig schließt freie Berufe mit ein. Entgeltliches Handeln liegt auch dann vor, wenn die Dienstleistung mit Naturalien oder als Tauschgeschäft entlohnt wird.

Es ist anzunehmen, dass mindestens eine der beiden Beschreibungen auf die ausgeübte eines Lehrers zutrifft, der erste Prüfpunkt sogar bei ehrenamtlich arbeitenden Helfern erfüllt sein dürfte. Ausgenommen sind darüber hinaus Nofälle (“Pflaster aufs Knie kleben”) und pflegerische Tätigkeiten im eigenen Familienkreis, weshalb Corona-Schnelltestes in der Anwendung für Angehörige mit der Gesetzesänderung erlaubt sind.

Prüfpunkt 2: Was meint der Gesetzgeber mit „Tätigkeit“?

Grundsätzlich ist jede Tätigkeit gemeint – unabhängig von der Methode. Und zwar egal, ob diese ehrenamtlich, freiberuflich oder im Angestelltenverhältnis, fachsprachlich „im Dienste von anderen“, ausgeübt wird.

Auch bei Prüfpunkt 2 wird dann ein Häkchen fällig, wenn sich der Anbieter „Corona-Testhelfer”, nennt, seine Methode „Schnelltest“ heißt oder gar keinen Namen hat.

Prüfpunkt 3: Was ist konkret mit „Menschen“ gemeint?

Die Tätigkeit wird am Menschen ausgeübt. Das Gesetz gilt somit nicht für die Heilkunde an Tieren. Egal ob es sich um Urlauber aus Südamerika, deutsche Bürger mit anderer Staatsangehörigkeit oder Schüler einer Schule handelt – gemeint sind alle Menschen! Der dritte Prüfpunkt gilt also als erfüllt, sobald die Tätigkeit am Menschen ausgeübt wird.

Prüfpunkt 4: Was versteht die Rechtsprechung unter „Feststellung, Heilung oder Linderung“?

Feststellung ist der Vorgang der Anamnese und der Diagnose.

Feststellung ist der Vorgang der Anamndese und der Diagnose.

Heilung wird als die Beseitigung von Krankheiten, Leiden und Beschwerden psychischer und physischer Art verstanden.

Als Linderung gilt sowohl das Herabsetzen (Mindern) der durch die Kranheit hervorgerufenen subjektiven Beschwerden als auch die Besserung der messbaren Befunde, ohne dass es zu einer echten Heilung kommt.

Von Lehrern wird keine Heilung oder Linderung erwartet. Wenn Lehrer bei Schülern Fieber messen oder gar einen Mund-Nasen-Abstrich an Schülern ausführt, wird als Ziel mindestens eine „Kurzanamnese“ anvisiert und auch vom Direktor der Schule / den Eltern / Schülern oder der Politik erwartet werden, womit meines Erachtens unter Prüfpunkt 4 unter dem Punkt Feststellung ein „Häkchen“ zu setzen ist.

Prüfpunkt 5: Was versteht die Rechtsprechung unter „Krankheit, Leiden und Körperschäden“?

Krankheit
Als Krankheit wurde vom Bundesgerichtshof (BHG, Zivilsachen amtliche Sammlung 44, 208) jede, also auch eine nur unerhebliche oder vorübergehende (akute) Störung der normalen Beschaffenheit oder der normalen Tätigkeit des Körpers beschrieben, die geheilt oder gelindert werden kann und die nicht nur eine normale Schwankung der Leistungsfähigkeit darstellt. Für die Beurteilung, ob eine Krankheit vorliegt, hat die WHO das ICD-Diagnoseklassifikationssystem herausgegeben. Covid-19 ist unter ICD-U07 klassifiziert. Da die WHO den Coronavirus als “Gesundheitliche Notlage von internationaler Tragweite” (PHEIC) eingestuft hat, muss bei einem positiven Testergebnis wohl mindestens von einer unerheblichen Störung der Beschaffenheit ausgegangen werden. Anders wäre es wohl nicht zu erklären, dass Schüler aufgrund eines positiven Testergebisses in 14-tägige Quarantäne geschickt werden können.

Leiden sind langanhaltende (chronische), häufig kaum oder gar nicht mehr therapeutisch beeinflussbare Funktionsstörungen.

Körperschäden sind irreparable Veränderungen des Zustands oder der Funktion des Körpers, einzelner Organe oder Organteile, die keine Krankheit sind. Dazu zählen Taubheit, Blindheit, Sterilität oder Amputation eines Armes.

Allerdings betont Jari Hansen, dass die fünf Prüfpunkte um ein richterliches Korrektiv zu ergänzen sind, dass er als allumfassenden, sechsten Prüfpunkt bezeichnet. Demnach ist §1 (2) HeilprG dahingehend auszulegen, dass eine Ausübung der Heilkunde stets dann vorliegt, wenn die Tätigkeit ärztliche bzw. medizinische Fachkenntnisse erfordert und die „Behandlung“ gesundheitliche Schädigungen verursachen kann. Dies bedeutet einerseits, dass für bagatellartige Maßnahmen, die nach den fünf Prüfpunkten eine Heilbehandlung darstellen (wenn eine Kosmetikerin “Hühneraugen” entfernt), gar keine Erlaubnis benötigt wird. Andererseits heißt das, dass eine Maßnahme, die nach der Prüfung keine Heilbehandlung wäre, eine Erlaubnis erfordert, wenn die Gesundheit eines Menschen dadurch gefährdet wird. Das könnte beispielsweise dann der Fall sein, wenn ein infizierter Schüler aufgrund des fehleranfälligen Tests keine schulmedizinische Hilfe aufsucht oder diese verzögert wird. Oder wenn ein gesundes Schukind aufgrund einer “falsch-positiv-Testung” tagelang in Angst und Schrecken versetzt wird, oder bis zum Zweittest (PCR-Test) in Quarantäne muss. Zur Prüfung der Rechtslage muss das Testkonzept der jeweiligen Schule bzw. Kita und der eingebundene Personenkreis genauestens unter die Lupe genommen werden.

Eine allgemeingültige und klare Grenze zwischen Verrichtungen, die eine Heilkunde darstellen und solchen, die dies nicht tun und deswegen erlaubnisfrei sind, lässt sich aufgrund der Vielfalt an Corona-Tests und Testkonzepten nicht ziehen. Wie überall, wo das Gesetz Anwendung findet, muss auch hier bei der tatsächlichen Beurteilung die aktuelle Auslegung der höchstrichterlichen Rechtsprechung berücksichtigt werden.

Dürfen Lehrer und Erzieher als Testhelfer fungieren?

Sinn und Zweck des Medizinrechts besteht darin, Menschen (somit auch Kinder und Jugendliche) vor unqualifizierter Hilfe und Gesundheitsgefahren zu schützen. Für Lehrer, zumindest für jene, die keine (große) Heilerlaubnis im Sinne des Heilpraktikergesetzes haben, ergibt sich damit eine juristisch unsichere Situation.

Eine juristisch denkbare Lösung wäre, dass nicht Lehrer, sondern (große) Heilpraktiker in die Schulen gehen und dort als Testhelfer unterstützen, wo freiwillige Tests angeboten werden sollen.

Vielen Dank,
Monika M. Hoyer

Hinweis: Dieser Artikel ist einer ähnlichen Fragestellung – den 6 Prüfpunkten – im Magazin Praxis Kommunikation, Heft 1, Februar 2020 (Junfermann Verlag) veröffentlicht, der im angehängten PDF eingesehen werden kann.

LITERATURTIPPS

Antigentests: Durchführung von Schnelltests | PZ – Pharmazeutische Zeitung (pharmazeutische-zeitung.de

Coronavirus-Tests: Nicht alle Schnelltests werden für Laien freigegeben | PZ – Pharmazeutische Zeitung (pharmazeutische-zeitung.de)

Tests zur Eigenanwendung: Freigabe von Antigentests für Laien gilt ab Mitt | PZ – Pharmazeutische Zeitung (pharmazeutische-zeitung.de)

Corona – Rektor aus Rostock: »Unsere Schüler testen sich selber – das klappt« – DER SPIEGEL

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Printausgabe mit ähnlicher Thematik, erschienen im Magazin Praxis Kommunikation, Heft 1, Februar 2020 im Junfermann Verlag
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